La tensión conductual de los futuros servidores públicos en redes sociales: comparativa entre Colombia y Alemania*
The behavioral tension of future public servants on social media: a comparative study between colombia and germany
José Saúl Trujillo González
Resumen
La conducta irregular y, en determinados casos, impropia de los servidores públicos en entornos digitales, así como la reacción de la administración frente a tales situaciones, han adquirido una creciente relevancia en los ámbitos académico, administrativo y jurisprudencial. Este fenómeno obedece a la proliferación del uso de redes sociales en la vida cotidiana en los últimos años, lo que ha suscitado un debate en torno a sus implicaciones normativas y los alcances de su regulación.
Palabras clave: Redes sociales; Libertad de expresión; Servidores públicos.; ;
Abstract
The irregular and, in certain cases, improper conduct of public officials in digital environments, as well as the administration’s response to such situations, have gained increasing relevance in academic, administrative, and jurisprudential spheres. This phenomenon is due to the proliferation of social media use in daily life in recent years, which has sparked a debate regarding its regulatory implications and the scope of its governance.
Palabras clave: Social media; Freedom of expression; public officials
Zusammenfassung
Das unregelmäßige und in bestimmten Fällen unangemessene Verhalten von Beamten im digitalen Umfeld sowie die Reaktion der Verwaltung auf solche Situationen haben im akademischen, administrativen und rechtswissenschaftlichen Bereich zunehmend an Relevanz gewonnen. Dieses Phänomen ist auf die zunehmende Nutzung sozialer Netzwerke im täglichen Leben in den letzten Jahren zurückzuführen, dieeine Debatte über ihre regulatorischen Auswirkungen und den Umfang ihrer Regulierung ausgelöst hat.
Palabras clave: Soziale Netzwerke; Meinungsfreiheit; Beamte; ;
Resumo
A conduta irregular e, em certos casos, imprópria dos servidores públicos em ambientes digitais, bem como a reação da administração a tais situações, têm adquirido relevância crescente nos campos acadêmico, administrativo e jurisprudencial. Este fenómeno deve-se à proliferação da utilização das redes sociais na vida quotidiana nos últimos anos, o que tem suscitado um debate em torno das suas implicações regulatórias e do âmbito da sua regulação.
Palabras clave: Redes sociais; Liberdade de expressão; Servidores públicos
Introducción
El presente artículo reflexivo tiene como finalidad analizar las consideraciones jurídicas expuestas por el Tribunal Administrativo Superior de Kassel y contrastarlas con un caso análogo en Colombia, en relación con las manifestaciones de los funcionarios públicos en redes sociales.
Para ello, se examinará un caso específico que fue objeto de un pronunciamiento reciente por parte del Tribunal Administrativo Superior de Kassel, en la República Federal de Alemania, mediante la Sentencia 1 A 271/23, emitida por el Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 1. Senat, el 2 de mayo de 2024[Nietschke, 2024].
En el contexto colombiano, se analizará la Sentencia T-155 de 2019 de la Corte Constitucional, en la cual se establecen los parámetros constitucionales para determinar el alcance y grado de protección de la libertad de expresión. [Corte Constitucional, Libertad de expresión en internet y redes sociales, 2019].
Dado que el desarrollo teórico y jurídico de estos temas se encuentra en una fase evolutiva dentro de la doctrina y la jurisprudencia, el presente estudio tiene como objetivo exponer los avances alcanzados hasta la fecha, proporcionando un análisis sistemático de su evolución y su impacto en el ordenamiento jurídico.
En este contexto, el presente artículo tiene como objetivo exponer las consideraciones del Tribunal Administrativo Superior de Kassel y de la Corte Constitucional de Colombia, ubicándolas dentro del marco de las posturas sostenidas en la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.
I. HECHOS DE ANÁLISIS DEL CASO ALEMÁN
El Tribunal Superior Administrativo de Kassel2 (VGH Kassel), conoció acerca de la apelación de la demanda de un funcionario público en periodo de prueba, quien había completado con éxito el servicio preparatorio para el servicio de policía de nivel superior. Sin embargo, la posterior incorporación al servicio de carrera, que normalmente sigue a este período, no se llevó a cabo debido a comportamientos del demandante que se manifestaron en un grupo conjunto de WhatsApp de la clase de formación. El demandante, quien completó su formación en la Universidad de Gestión Pública y Seguridad de Hesse entre 2016 y 2019, fue investigado tras la identificación de múltiples archivos de imagen y video con connotaciones racistas, sexistas y apologéticas del nacionalsocialismo compartidos en un grupo de WhatsApp compuesto por 35 cadetes policiales. Aunque el demandante no comentó directamente dichos contenidos, sí envió un archivo de imagen en abril de 2017, cuya interpretación llevó a las autoridades a sospechar una posible vulneración del § 86a3 y § 1304 del Código Penal Alemán (StGB). No obstante, la Fiscalía de Frankfurt del Meno archivó la causa en 2021 por falta de interés punitivo suficiente (§ 153 StPO)5.
Pese a la ausencia de sanción penal, la Policía de Hesse argumentó que la conducta del demandante evidenciaba una falta de idoneidad moral y ética para la función policial, en virtud de la obligación de imparcialidad y la representación de los valores democráticos del Estado. La denegación del nombramiento se fundamentó en la existencia de dudas razonables sobre su carácter y su compromiso con el orden constitucional. La controversia se intensificó debido a la ausencia de una audiencia previa y a la naturaleza subjetiva de la evaluación de idoneidad, lo que generó una impugnación ante el Tribunal Administrativo de Gießen [Urteil, 2020] .
Según una evaluación global, dichos comportamientos revelaban dudas sustanciales sobre la idoneidad moral del demandante, por lo que su permanencia en el servicio público no se consideraba viable. El demandante no estuvo de acuerdo con esta evaluación y solicitó su nombramiento como funcionario a prueba, pero este tampoco se llevó a cabo. Tras un proceso infructuoso de actuación administrativa y la interposición del medio de control, solicitó la admisión del recurso de apelación, que el VGH Kassel aceptó debido a serias dudas sobre la exactitud de la decisión del juzgado administrativo.
II. VALORACIÓN JURÍDICA DEL TRIBUNAL
El empleador público y el juzgado administrativo sostienen que la idoneidad moral del demandante es cuestionable debido a diversas conductas observadas en el grupo de chat de la clase de formación. En este contexto, se distingue entre una acción y una omisión. No obstante, el VGH Kassel adopta un enfoque diferente en su evaluación. Desde la perspectiva del deber de lealtad a la Constitución y el principio de buena conducta, no se identifican elementos que generen dudas sobre su idoneidad. Esta conclusión se extiende tanto a su falta de intervención en determinadas circunstancias como a su participación en el grupo de chat.
A. Ausencia de respuesta ante la difusión de archivos de imagen por parte de compañeros
El primer caso se refiere a varios archivos de imágenes que compañeros del demandante subieron al grupo el 6 de abril de 2018 y que el demandante no comentó. En estas imágenes se ven, entre otras cosas, a cinco hombres de piel negra trabajando en una pared equipada con cables y luces traseras de vehículos. El archivo de imagen está titulado con el texto “MECHATRONIGGER”. Al respecto, el VGH Kassel señala que no se ha esclarecido suficientemente si el demandante tuvo conocimiento de estos archivos en absoluto [Hessischer Verwaltungsgerichtshof 1. Senat, 2024].
La evaluación sobre si un individuo ha adquirido un conocimiento efectivo del contenido compartido en un grupo de mensajería digital ha sido objeto de un análisis recurrente por parte de los tribunales alemanes en los últimos años. Este análisis ha buscado establecer criterios objetivos para determinar el grado de responsabilidad derivado de la exposición a dicha información en entornos digitales.
En ciertos pronunciamientos aislados, se ha sostenido la presunción de que todos los integrantes de un grupo de chat acceden necesariamente a la totalidad del material publicado, en virtud de que los mensajes, imágenes, memes y demás archivos compartidos –incluidos aquellos que inicialmente pudieran haber sido omitidos o desplazados en la interfaz– serían, en última instancia, revisados al menos de manera somera. Esta inferencia se fundamenta en la observación empírica de las dinámicas de interacción en entornos digitales y en la experiencia común de los usuarios en el uso cotidiano de plataformas de mensajería instantánea [OVG Münster, 2021] [VG Magdeburg, 2023] [Nitschke, 2021].
Esta interpretación ha sido ampliamente refutada con argumentos sólidos y fundamentados. Dado el carácter frecuentemente trivial de los mensajes intercambiados en grupos de mensajería digital, resulta más plausible asumir que la percepción de los contenidos varía en función de cada individuo, de modo que no todos los participantes acceden necesariamente a la totalidad de los mensajes publicados. Esta perspectiva parece ofrecer una representación más precisa de la dinámica comunicativa contemporánea, caracterizada, en muchos casos, por la presencia de contenidos redundantes o irrelevantes (spam) y, dependiendo del grupo de chat, por interacciones de naturaleza superficial, banal, carentes de significación sustantiva y con escaso valor intelectual [Verwaltungsgericht Magdeburg, 2023, párr. 71] [Krebs, Nitschke, Noak, Steinhorst, & Zenger, 2024, p. 172] .
En consecuencia, es imprescindible realizar un análisis caso por caso, atendiendo a las circunstancias específicas del hecho en cuestión. Para ello, deben considerarse elementos como la existencia de un hábito constante por parte del receptor de revisar y leer íntegramente los contenidos del grupo y/o la pertenencia a un número reducido de grupos en la plataforma de mensajería utilizada, factores que pueden constituir indicios de una efectiva toma de conocimiento. No obstante, el peso probatorio de estos indicios se debilita en la medida en que el usuario haya tenido una participación limitada en las interacciones del grupo o cuando la cantidad de grupos y el volumen de datos intercambiados sea significativamente elevado. En última instancia, la determinación de si existió un conocimiento real de los contenidos dependerá del análisis integral de las circunstancias particulares de cada caso [Nitschke, 2022, p. 118].
De acuerdo con la sentencia analizada, el Tribunal Administrativo Superior de Kassel (VGH Kassel) se adhiere a esta última interpretación [Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 2024, párr. 57]. La afirmación del demandante de que nunca tuvo conocimiento de los contenidos enviados el 6 de abril de 2018 fue cuestionada por el empleador público; sin embargo, este último tenía la obligación de llevar a cabo una investigación más exhaustiva al respecto [Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 2024, párr. 57]. En la mencionada fecha, la madre del demandante se encontraba en estado terminal, razón por la cual él estaba en el hospital en el momento en que se enviaron los archivos.
Si bien el VGH Kassel reconoce que la declaración del demandante sobre su desconocimiento de los mensajes debido a esta circunstancia podría interpretarse como una estrategia defensiva, este elemento debía ser analizado con mayor profundidad. En particular, el tribunal destaca que existen razones suficientes para considerar que el demandante efectivamente no debió haber tenido conocimiento del contenido cuestionado.
Además de la situación emocional extraordinaria derivada del estado crítico de salud de su madre, el tribunal subraya la elevada cantidad de mensajes intercambiados en el grupo de chat. Este factor genera una duda razonable sobre si el demandante tuvo un acceso efectivo a la información o si logró procesarla en ese contexto específico [Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 2024, párr. 60]. En consecuencia, se determina la necesidad de llevar a cabo una investigación más exhaustiva para establecer con certeza la existencia de un conocimiento real sobredichos contenidos.
B. Imagen de archivo enviada por el demandante
El 19 de abril de 2017, el demandante envió, fuera de su horario de servicio, un archivo de imagen al grupo de WhatsApp. La imagen mostraba el logotipo de la empresa Heckler & Koch, compuesto por las letras “H” y “K” en rojo sobre un fondo negro, acompañado del texto “Bei uns steht der Mensch im Mittelpunkt” (“Para nosotros la persona es el centro de todo”) en letras blancas, también sobre fondo negro. Junto a la abreviatura de Heckler & Koch, se mostraba un primer plano de una mira telescópica de un arma apuntando al rostro de un hombre, de oriente medio, con los ojos y la boca abiertos en una expresión de sorpresa o temor [Verwaltungsgerichtshof Kassel, 2024, párr. 8].
El Tribunal Administrativo de Kassel, considera que la apreciación del empleador público, según la cual la conducta del demandante genera dudas fundadas sobre su idoneidad moral debido a una presunta transgresión del deber de lealtad, no resulta jurídicamente sostenible [Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 2024, párr. 65]. Si bien la imagen en cuestión, que muestra a un individuo bajo la mira telescópica de un arma, podría interpretarse –e incluso haber sido concebida– como una representación que legitima el uso de la fuerza letal contra personas de fe islámica, y dado que no se evidencia en ella una postura crítica explícita, esta lectura del contenido resulta excesivamente reduccionista y carece de un análisis contextual más amplio [Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 2024, párr. 78].
El Tribunal enfatiza que dicha interpretación no considera el derecho fundamental a la libertad de expresión, el cual permite que la imagen en cuestión pueda ser entendida como una representación irónica, sarcástica o incluso crítica respecto al logotipo y las actividades del fabricante de armas. En consecuencia, el contenido del archivo presenta un carácter ambiguo, lo que impide una única lectura inequívoca de su significado [Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 2024, párr. 79].
En virtud de esta ambigüedad, no resulta jurídicamente viable concluir de manera automática que el demandante sustenta una ideología incompatible con el orden constitucional, lo que determinaría su falta de idoneidad para el ejercicio del servicio público [Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 2024, párr. 81]. Este criterio cobra especial relevancia ante la ausencia de otros elementos probatorios que refuercen una interpretación en ese sentido [Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 2024, párr. 82].
El análisis del significado objetivo de una declaración y la posterior evaluación de la intención subjetiva del emisor constituyen desafíos recurrentes en la interpretación jurídica, no solo en el ámbito del derecho administrativo, sino en diversas ramas del ordenamiento jurídico. Esta dificultad se acentúa particularmente cuando se trata de conductas en entornos digitales, como las interacciones dentro de grupos de mensajería instantánea [Krebs, Nitschke, Noak, Steinhorst & Zenger, 2024, pp. 198 y ss.] .
El Tribunal Administrativo Superior de Kassel [2024, párrs. 72 y 74] resalta con acierto la relevancia fundamental de la libertad de expresión, especialmente en aquellos casos en los que el contenido analizado presenta ambigüedad, lo que exige una evaluación integral del contexto y las circunstancias que lo rodean. De igual manera, el tribunal subraya que, en estos supuestos, otros elementos relevantes deben ser ponderados con especial atención. No obstante, en el caso concreto, no se identificaron indicios adicionales que permitan sustentar una interpretación que resulte perjudicial para el demandante.
El criterio adoptado por el Tribunal resulta fundamentado y convincente. [Oberverwaltungsgericht Münster, 2021, párr. 16] No obstante, en el futuro, la determinación del contenido objetivo de una declaración o publicación en grupos de mensajería digital o redes sociales podría volverse aún más compleja. Esta dificultad se encuentra vinculada a la creciente proliferación de una estrategia discursiva recurrente, especialmente en sectores de extrema derecha, que consiste en disfrazar ideas contrarias al orden constitucional a través de contenidos visuales o audiovisuales con apariencia humorística o ambigua. El propósito de esta técnica es ocultar las intenciones subyacentes y transmitir mensajes ideológicos de manera subliminal [Verwaltungsgerichtshof Kassel, 2019, p. 250].
En este contexto, se ha identificado un incremento en la “trivialización de postulados nacionalsocialistas bajo la apariencia de humor” [Verwaltungsgericht München, 2023, párr. 58]. Este tipo de discurso se emplea estratégicamente para ampliar los márgenes de lo socialmente aceptable, permitiendo una reintroducción progresiva de discursos extremistas mediante la satirización o la banalización de sus contenidos [Krebs, Nitschke, Noak, Steinhorst, & Zenger, 2024, pp. 202 y ss.] .
La ambigüedad en estos casos no es fortuita, sino una construcción deliberada, diseñada para evitar manifestaciones explícitas mientras se busca que los destinatarios del mensaje comprendan su verdadero significado. En este tipo de situaciones, la libertad de expresión podría encontrar sus límites cuando el contenido encierra un mensaje contrario a los principios democráticos [R. Manrique Molina, 2024, p. 32]. Para que un tercero imparcial pueda identificar una publicación como incompatible con el deber de lealtad constitucional, es esencial que las circunstancias del caso permitan sostener razonablemente dicha interpretación.
Este fenómeno subraya la necesidad de una investigación y un análisis jurídico meticuloso. En el ámbito del derecho de seguridad, cobra cada vez más relevancia la importancia de descifrar y contextualizar estos “códigos” discursivos con el fin de exponer las narrativas subyacentes [Dietrich, Gärditz, Graulich, Gusy, & Warg, 2023, p. 232].
El desafío futuro consistirá en garantizar una aplicación jurídica equilibrada, que evite tanto la normalización de discursos inconstitucionales disfrazados de humor como la imposición de sanciones desproporcionadas que puedan vulnerar el derecho fundamental a la libertad de expresión. En este sentido, declaraciones como “la libertad de expresión es un bien valioso, pero no es el único derecho fundamental” reflejan la necesidad de un análisis ponderado en cada caso concreto [Dietrich, Gärditz, Graulich, Gusy, & Warg, 2023, p. 230 y pp. 81-86].
C. Ausencia de reacción al «video de Barack Obama»
Por último, el Tribunal Administrativo, aborda el vídeo enviado el 10 de noviembre de 2016 por los compañeros del demandante en el grupo de chat. Este video contiene un discurso modificado de Barack Obama en el que las palabras finales “Obama out” se reemplazan por “Sieg Heil”8. El demandante tampoco comentó sobre este video.
El tribunal (2024, párr. 83) califica el contenido del video como objetivamente ambiguo y concluye que no es posible identificar de manera inequívoca un mensaje hostil al orden constitucional. Si bien la expresión “Sieg Heil” está históricamente vinculada al régimen nacionalsocialista, el contexto en el que se difundió el video debe ser analizado en su totalidad. [(Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 2024, párr. 83)]
El material audiovisual fue compartido dos días después de las elecciones presidenciales de Estados Unidos en 2016, en el marco de otras publicaciones que manifestaban una crítica severa al resultado electoral y la victoria de Donald Trump. En este sentido, el tribunal sostiene que el video podría interpretarse como una burla de Obama hacia su oponente político, en la que se representa una sumisión forzada y cruel al nuevo presidente electo.
Bajo este enfoque, una lectura del video como una “broma sarcástica” no resulta irrazonable [(Verwaltungsgerichtshof Kassel, 2024, Abs. 84)]. Esta interpretación cobra especial relevancia a la luz del principio de libertad de expresión, dado que no se identificaron otros elementos que evidencien una intencionalidad manifiesta de oposición a los principios constitucionales en el contenido del video [(Verwaltungsgerichtshof Kassel, 2024, Abs. 86)].
El Tribunal subraya que el video objeto de análisis no fue difundido por el demandante y que, dada la ambigüedad inherente a su contenido, no podía exigirse de manera automática que éste expresara un distanciamiento explícito.
La cuestión sobre si un funcionario público tiene la obligación de desvincularse de manera activa de publicaciones con contenido nacionalsocialista, antisemita, racista, violento u homofóbico compartidas por terceros en un grupo de mensajería digital constituye un debate jurídico en desarrollo. En los últimos años, ha cobrado fuerza la postura que sostiene que sí existe dicha obligación [Oberverwaltungsgericht Greifswald, 2022, párr. 68]; [Verwaltungsgericht Freiburg, 2023, párrs. 41 y ss.]. No obstante, otros enfoques rechazan esta interpretación, argumentando que el derecho del servicio público únicamente impone al funcionario el deber de defender el orden constitucional democrático alemán cuando este se encuentra objetivamente amenazado [Albrecht, 2022, Anm. 4]; [Nitschke, 2023, p. 317].
Desde otra perspectiva, se sostiene que la omisión frente a contenidos problemáticos no puede considerarse automáticamente como un incumplimiento del deber funcional, aunque tampoco se debe presumir que el funcionario deba intervenir de manera obligatoria cada vez que reciba un material potencialmente cuestionable. Se ha planteado que resultaría excesivo exigirle una reacción inmediata y sin excepciones ante la simple recepción de una única imagen de contenido controvertido [Oberverwaltungsgericht Münster, 2021, párr. 44] ; [Krebs, Nitschke, Noak, Steinhorst & Zenger, 2024, pp. 233 y ss.].
No obstante, en virtud de la relación de servicio público y el deber de lealtad que rige entre el funcionario y la administración, conforme al Artículo 33, párrafo 4 de la Ley Fundamental de Alemania (GG) así como del principio de integridad del servicio público establecido en el Artículo 33, párrafo 5 GG, podría considerarse que ante contenidos manifiestamente contrarios a los principios constitucionales, cuya naturaleza no permita ser interpretada como humorística, sí podría surgir una obligación de reaccionar o distanciarse públicamente desde el momento de su primera difusión [Nitschke, 2022, pp. 115 y ss.].
El Tribunal (VGH Kassel) no profundiza en el debate doctrinal sobre la obligación de distanciamiento, ya que clasifica el contenido del video como ambiguo. En consecuencia, su análisis se limita exclusivamente a la cuestión de si, en estos casos, existe la necesidad de expresar un distanciamiento explícito.
Con fundamento en ello, el tribunal destaca que el aspecto central de la controversia no radica únicamente en la existencia de dudas sobre el contenido del material compartido, sino en determinar si su recepción y eventual falta de reacción por parte del funcionario contraviene la obligación de lealtad constitucional [Dietrich, Gärditz, Graulich, Gusy, & Warg, 2023, pp. 228 y ss.]. En este sentido, establece que, dado que el video no constituye un contenido manifiestamente contrario a la Constitución, ni puede ser interpretado únicamente como una omisión de apoyo o compromiso con el orden democrático y constitucional, la imposición de una obligación de distanciamiento resultaría excesiva.
Asimismo, el tribunal enfatiza que, desde la perspectiva de la funcionalidad administrativa y la integridad del servicio público, derivadas de la relación de servicio y lealtad conforme al Artículo 33, párrafo 4 de la Ley Fundamental (GG), exigir un distanciamiento obligatorio frente a contenidos ambiguos podría afectar negativamente los procesos administrativos, generando una interferencia innecesaria en el intercambio colegiado de opiniones dentro del entorno institucional.
Por lo tanto, cuando el contenido analizado no implica de manera inequívoca una infracción objetiva de la obligación de lealtad constitucional, la exigencia de un distanciamiento formal debe ser rechazada en términos generales [Verwaltungsgerichtshof Kassel, 2024, párrs. 89 y ss.].
Si bien el Tribunal Administrativo Superior de Kassel enfatiza que la necesidad de distanciamiento debe evaluarse caso por caso, aún queda por determinar si esta posición podría variar en circunstancias excepcionales. Una hipótesis plausible sería aquella en la que la reiterada difusión de contenidos ambiguos dentro de un entorno institucional genere un clima laboral límite, comprometiendo tanto la funcionalidad administrativa como la integridad del servicio público. No obstante, en tales situaciones, la propia ambigüedad del contenido podría volverse discutible, ya que una recurrencia sistemática podría sugerir una intencionalidad más evidente.
A la luz de estas consideraciones, es previsible que el debate sobre la existencia y alcance de una obligación de distanciamiento en casos de contenidos ambiguos adquiera mayor relevancia en el futuro. Sin embargo, desde una perspectiva jurídica y doctrinal, cualquier eventual consolidación de esta obligación debería abordarse con cautela, especialmente considerando la protección constitucional de la libertad de expresión, la cual constituye un principio fundamental en la ponderación de estas cuestiones.
D. Dudas sobre la idoneidad moral a la luz de la obligación de comportamiento adecuado
Las consideraciones previas habían suscitado interrogantes sobre la idoneidad moral del demandante en el contexto de su deber de fidelidad constitucional. No obstante, el Tribunal Administrativo Superior de Kassel [Verwaltungsgerichtshof Kassel, 2024, párrs. 91 y ss.] concluyó que en el presente caso no se configura una afectación de este deber. Sin embargo, el tribunal también examinó si la conducta del demandante podría vulnerar la obligación de comportamiento adecuado, lo que podría derivar en dudas sobre su idoneidad moral [2024, párr. 93]. Finalmente, esta posibilidad fue descartada.
Un aspecto destacable es que el VGH Kassel [2024, párr. 93] no esclarece de manera definitiva si las interacciones del demandante en el grupo de mensajería ocurrieron en un contexto de servicio o fuera de este, aunque su análisis parece inclinarse hacia la consideración de que la conducta se desarrolló dentro del ámbito funcional [2024, párr. 93 y ss.]. Este aspecto es relevante, ya que, en la jurisprudencia comparada, situaciones similares han sido interpretadas como comunicaciones privadas, clasificándolas generalmente como conductas extralaborales sin mayor fundamentación [Verwaltungsgericht Lüneburg, 2023, párr. 52]; [Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2023, párr. 160]. En este caso particular, la postura adoptada por el tribunal resulta razonable, especialmente debido a que los contenidos fueron compartidos en un “chat de clase” [Verwaltungsgerichtshof Kassel, 2024, párr. 95], un entorno vinculado a la formación profesional del demandante.
Dado que, conforme al criterio del VGH Kassel, en acciones extralaborales no resulta aplicable el requisito cualificador del § 47, apartado 1, segunda oración de la Ley de funcionarios Públicos del Estado de Alemania [BeamtStG], el tribunal se enfoca exclusivamente en la posible configuración de una “violación simple” de la obligación de comportamiento adecuado.
En este contexto, surge la pregunta de si la mera pertenencia del demandante al grupo de mensajería en el que se compartieron contenidos controvertidos podría haber generado la apariencia de afinidad con una ideología contraria al Estado de derecho democrático. Desde una perspectiva doctrinal mayoritaria, la sola percepción de una posible identificación ideológica con posturas inconstitucionales podría ser suficiente para configurar una infracción a la obligación de comportamiento adecuado [Verwaltungsgerichtshof Kassel, 2024, párr. 101]. Sin embargo, el VGH Kassel desestima esta hipótesis, incluso considerando la imagen enviada por el demandante y el vídeo satírico de Barack Obama recibido en el grupo [2024, párr. 103].
El tribunal [2024, párr. 105] fundamenta su decisión en sus consideraciones previas, destacando la importancia del principio de libertad de expresión. Asimismo, enfatiza que la determinación de si la pertenencia a un grupo de mensajería en el que se comparten “contenidos problemáticos” puede generar una apariencia de identificación con ideologías antidemocráticas, debe evaluarse caso por caso, atendiendo a circunstancias como el número de integrantes del grupo y la naturaleza de sus interacciones [Nitschke, 2022, p. 117].
En este sentido, el tribunal [2024, párr. 105] señala que el empleador no presentó elementos probatorios suficientes que permitan inferir que, debido a un número elevado de publicaciones o a la composición exclusiva del grupo por compañeros de trabajo, el demandante haya proyectado una imagen de adhesión a una ideología contraria al orden constitucional. Este razonamiento resulta comprensible, especialmente considerando que la cantidad de publicaciones potencialmente relevantes dentro del grupo de chat fue relativamente baja en un período prolongado de tiempo. No obstante, habría sido deseable una mayor argumentación y respaldo analítico sobre este aspecto.
E. Raíces históricas del deber de lealtad de los funcionarios públicos en Alemania
El deber de lealtad de los funcionarios públicos no es una regulación novedosa, sino que tiene una larga tradición jurídica. Ya en el Código General de Prusia de 1794 se estableció un deber especial de lealtad de los funcionarios hacia el monarca [Preußisches Allgemeines Landrecht, 1794]. Según la Constitución de Baviera de 1818, los funcionarios (al igual que otros ciudadanos del Estado) debían jurar lealtad al rey, obediencia a la ley y respeto a la Constitución [Bayerische Verfassung, 1818, p. 101]. En contraste, la Constitución de Wurtemberg de 1819, que entró en vigor un año después, estableció que los funcionarios debían comprometerse con la Constitución [Württenmbergische Verfassung, 1819, p. 634].
En el Imperio Alemán, sin embargo, la Ley del Funcionariado del Reich de 1873 estableció que los funcionarios debían jurar el cumplimiento de su cargo [Günther, Die beamtenrechtliche Treuepflicht im Wandel der Zeit., 2007]. Durante la República de Weimar, la Constitución de Weimar destacó que los funcionarios eran servidores del conjunto de la sociedad y no de un partido político [Günther, Die beamtenrechtliche Treuepflicht und ihre Bedeutung in der modernen Verwaltung, 2012], subrayando así su obligación con el bienestar general.
Durante el nacionalsocialismo, la Ley Alemana de funcionarios de 1937 estableció que los funcionarios no solo estaban al servicio del Reich, sino también del Führer, dentro de una relación de servicio y lealtad de derecho público [Günther, Die beamtenrechtliche Treuepflicht und ihre Bedeutung in der modernen Verwaltung, 2012].
F. Regulación actual del deber de lealtad en Alemania
Esta evolución histórica constituye el fundamento de la regulación actual del deber de lealtad de los funcionarios tanto a nivel federal (a) como estatal (b).
A nivel federal, el Artículo 33, inciso 4 de la Ley Fundamental de Alemania (GG) establece que el ejercicio de poderes soberanos debe ser, por regla general, asignado a miembros del servicio público que estén en una relación de servicio y lealtad de derecho público. Adicionalmente, el § 4 de la Ley Federal de Funcionarios (BBG) para los funcionarios federales y el § 3, inciso 1 de la Ley Estatal de Funcionarios (BeamtStG) para los funcionarios de los estados federados y los municipios, especifican que los funcionarios están en una relación de servicio y lealtad con su empleador público.
A nivel estatal, diversas constituciones de los estados federados, previas a la Ley Fundamental, como las de Hesse, Bremen, Renania-Palatinado y Baviera, contienen regulaciones propias sobre el deber de lealtad. Todas coinciden en que este deber no se limita a los funcionarios, sino que se extiende a todos los ciudadanos.
Por ejemplo, la Constitución de Hesse establece que es deber de cada ciudadano defender la existencia de la Constitución con todos los medios a su alcance [Land Hessen, 1946, p. 229]. De manera similar, la Constitución de Bremen dispone que cada persona tiene el deber de lealtad hacia el pueblo y la Constitución, además de la obligación de participar en la vida pública y contribuir al bienestar general [Freie Hansestadt Bremen, 1947, pág. 251].
La Constitución de Renania-Palatinado exige que cada ciudadano cumpla con su deber de lealtad hacia el Estado y la Constitución, obedezca las leyes y utilice sus capacidades físicas e intelectuales de acuerdo con el bien común. Finalmente, la Constitución de Baviera enfatiza que el goce pleno de la libertad depende de que todos cumplan con su deber de lealtad hacia el pueblo y la Constitución, el Estado y las leyes.
En Alemania todos los funcionarios están obligados en el sentido jurídico de su estatus, así como otros empleados que mantengan una relación especial de cercanía de derecho público. El sujeto con derecho a exigir este deber de lealtad es el respectivo empleador público.
Este deber de lealtad no se agota en la obligación de obedecer la ley, sino que exige, además, un compromiso activo con el orden democrático y liberal.
Este deber de lealtad puede ser impuesto mediante medidas disciplinarias, incluyendo la destitución del servicio. En casos excepcionales, también puede constituir un delito penal y dar lugar a una reclamación patrimonial por parte del empleador público [Bundesverwaltungsgericht, 2021].
III. ANÁLISIS DEL CASO COLOMBIANO
Aunque en Colombia el análisis de las expresiones de los servidores públicos en redes sociales ha cobrado relevancia a nivel nacional, el desarrollo normativo y jurisprudencial respecto a quienes están en proceso de formación para el servicio público o no ostentan dicha calidad ha sido limitado. En este contexto, la Sentencia T-155 de 2019 de la Corte Constitucional [Corte Constitucional, Libertad de expresión en internet y redes sociales, 2019], ha definido el nivel de protección que debe garantizarse a la libertad de expresión.
Antes de entrar en el análisis de la sentencia, vale la pena revisar el concepto 198941 de 2023, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública [Departamento Administrativo de la Función Pública, 2023], frente a la consulta:
¿Un servidor público de planta puede hacer crítica frente al Gobierno Nacional de Colombia y su presidente, a través de sus redes sociales, compartiendo información, memes no ofensivos, videos y demás que noten inconformismo?
La respuesta al anterior interrogante fue elaborada por la Dirección Jurídica, del Departamento Administrativo de la Función Pública, la cual atiende las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de competencia del Departamento Administrativo de la Función Pública de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 430 de 2016, artículo 16 numeral 13. [Presidencia de la República, 2016].
En su respuesta, el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) hizo una remisión normativa a la Ley 1952 de 2019 [Congreso de Colombia, 2019], la cual establece el Código General Disciplinario y regula el régimen aplicable a los servidores públicos en materia disciplinaria. En dicha remisión, citó el artículo 38 de la precitada norma, el cual consagra los deberes de los servidores públicos y del artículo 39 que establece las prohibiciones de los servidores públicos. Del análisis de las normas realizado por el DAPF [Departamento Administrativo de la Función Pública, 2023], este concluyó que, los servidores públicos tienen la obligación de dedicar la totalidad de su jornada laboral al cumplimiento de las funciones asignadas, así como de hacer uso adecuado de los bienes, recursos y la información reservada a la que acceden debido a su cargo. Asimismo, les está prohibido divulgar información o reportes sobre asuntos administrativos sin contar con la autorización correspondiente.
Si bien la regulación no contempla expresamente el uso de medios informáticos o redes sociales dentro de los deberes y prohibiciones de los servidores públicos, del análisis general de sus obligaciones se desprende que se espera de ellos una conducta íntegra y respetuosa, alineada con los principios del servicio público, contemplados en la Constitución y concebidos tanto como garantía institucional como derecho social.
La normativa hace referencia expresa a las disposiciones constitucionales, en cuanto al cumplimiento de los deberes contenidos en la Constitución. Al respecto, el artículo 122, inciso 2, de la Constitución Política de Colombia [República de Colombia, 1991] establece que: «Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.»
Por su parte, el cumplimiento del deber, es parte integradora del concepto de deber funcional, elemento estructural del deber sustancial que se integra por el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo; la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley y la garantía de una adecuada representación del Estado en el cumplimientos de los deberes funcionales [Pereira Blanco & Luna Salas, 2022], encuentra sustento en el artículo 6 de la Constitución Política de Colombia de 1991: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones» [República de Colombia, 1991].
A. Sentencia T-155 de 2019
El caso examinado por la Corte Constitucional aborda la acción interpuesta por un funcionario del Hospital Universitario de Santander (HUS), quien interpuso acción de tutela contra una enfermera por compartir en Facebook una publicación que lo vinculaba a un “cartel de la corrupción”.
La accionada admitió haber compartido la publicación, pero afirmó que no era su autora y que la eliminó posteriormente.
Argumentó que su intención era manifestar indignación por la gestión del hospital.
El Juzgado de primera instancia falló a favor del subgerente, ordenando a La Accionada a retractarse públicamente. En segunda instancia, se confirmó la decisión, considerando que la publicación afectó la reputación del accionante.
En el análisis que realiza la Corte Constitucional, evidencia que el derecho a la libertad de expresión puede entrar en conflicto con otros derechos fundamentales [Corte Constitucional, 2019], particularmente el derecho al buen nombre, la honra y la intimidad. En estos escenarios, la resolución del conflicto exige la aplicación del principio de ponderación, bajo el cual se parte de la presunción de primacía de la libertad de expresión, sin que ello implique su carácter absoluto.
La Corte [Corte Constitucional, 2019] expresa que el operador jurídico debe analizar las particularidades del caso concreto, considerando factores como la naturaleza del discurso, el interés público involucrado y el impacto en los derechos en conflicto. Solo a partir de esta valoración es posible determinar si la libertad de expresión debe prevalecer o ceder ante la protección de los derechos al buen nombre, la honra o la intimidad. Además, en caso de establecerse una afectación desproporcionada, se deben definir medidas idóneas para la reparación de los derechos vulnerados, garantizando así un equilibrio entre la libre expresión y la protección de la dignidad humana.
La Sentencia presenta ciertos criterios constitucionales que, en gran medida, reflejan la jurisprudencia en esta materia y permiten delimitar el contexto en el que se desarrolla el acto comunicativo. Esto facilita la identificación del equilibrio entre los derechos en juego y la forma idónea de garantizar su protección, evitando restricciones desproporcionadas a la libertad de expresión. Para ello, es fundamental considerar al menos cinco dimensiones del acto de comunicación: (i) el emisor del mensaje; (ii) el contenido o la persona sobre la que se comunica; (iii) el destinatario del mensaje; (iv) la forma en que se transmite; y (v) el medio utilizado para su difusión.
De conformidad con la sentencia los parámetros establecidos por la corte se desglosan siguiendo el siguiente parámetro:
La jurisprudencia constitucional e interamericana establece que el derecho a la libertad de expresión varía según el emisor del mensaje. Los funcionarios públicos tienen mayores restricciones debido a su rol social y la credibilidad que ostentan [Corte Constitucional, 2019]. Sin embargo, su expresión puede estar protegida en ciertos contextos, como la inviolabilidad parlamentaria (Constitución Política, art. 185).
Las personas jurídicas también ejercen este derecho, pero su protección depende de si sus expresiones promueven valores constitucionales o derechos fundamentales. En particular, los medios de comunicación tienen una función esencial en la democracia y deben diferenciar entre información y opinión para garantizar la veracidad e imparcialidad ([]Sentencia T-391/07; []Sentencia T-904/13; []Sentencia T-312/15).
Los periodistas gozan de una protección especial debido a los riesgos que enfrentan en su labor informativa ([]Corte IDH).
Por su parte, los grupos históricamente discriminados requieren un análisis estricto para evitar restricciones discriminatorias, presumiblemente inconstitucionales salvo prueba en contrario ([]Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012, párrs. 194 y 209; []Corte Constitucional de Colombia, 2016, Sentencia T-693/16).
La valoración judicial del mensaje comunicado debe considerar su contenido y forma de obtención. Ciertos discursos quedan fuera de la protección constitucional de la libertad de expresión, como la propaganda de guerra, el discurso de odio, la apología del delito, la pornografía infantil y la incitación al genocidio.
Asimismo, el juez debe analizar si la opinión emitida vulnera derechos como el buen nombre o la honra debido a su carácter desproporcionado o negligente. Esta valoración debe ser objetiva y neutral, sin depender de la percepción del afectado, sino del contexto del caso.
Finalmente, existe una protección reforzada para ciertos discursos, como el político, el referido a funcionarios públicos o aquellos que ejercen otros derechos fundamentales (religioso, académico, artístico, entre otros). En estos casos, cualquier restricción impuesta debe superar un estricto escrutinio judicial (Corte Constitucional de Colombia, 2007, Sentencia T-391/07)
En la ponderación entre la libertad de expresión y los derechos de terceros, el juez debe considerar quién recibe el mensaje, evaluando tanto sus características como la cantidad de receptores. Si el mensaje está dirigido a una audiencia específica, como menores de edad, pueden aplicarse restricciones para garantizar su desarrollo integral y bienestar, sin que esto implique una limitación arbitraria del derecho a expresarse ([]Corte Constitucional de Colombia, 2007, Sentencia T-391/07). Asimismo, la cantidad de receptores influye en la valoración del impacto del mensaje. A mayor audiencia, mayor protección frente a posibles excesos en el ejercicio de la libertad de expresión, pues el alcance masivo puede amplificar efectos perjudiciales sobre derechos ajenos.
La libertad de expresión protege no solo el contenido del mensaje, sino también la forma en que se comunica, incluyendo lenguaje oral, escrito, simbólico y conductas con implicaciones expresivas ([]Corte Constitucional de Colombia, 2007, Sentencia T-391/07).
El juez debe evaluar si una conducta constituye una expresión protegida según su intención y convenciones comunicativas aceptadas. El silencio también es una forma de expresión y puede transmitir significados según su contexto. Puede ser una respuesta ante afectaciones al buen nombre o la honra, actuando como un rechazo implícito a ciertas afirmaciones.
Además, debe analizarse el grado de comunicabilidad del mensaje, considerando el lenguaje utilizado, su claridad y accesibilidad. Mensajes sencillos y visualmente atractivos tienen mayor impacto, mientras que formatos densos o de baja calidad pueden limitar su alcance y comprensión ([]Corte Constitucional de Colombia, 2007, Sentencia T-391/07).
La libertad de expresión protege no solo el contenido del mensaje, sino también el medio utilizado para su difusión. Libros, redes sociales, prensa, teatro y otros formatos están amparados, aunque cada medio presenta particularidades que inciden en el impacto de la expresión y su potencial afectación de derechos ajenos ([]Corte Constitucional de Colombia, 2018, Sentencia T-244/18).
El alcance del medio es clave en la ponderación judicial. Expresiones privadas, como cartas o correos, tienen menor impacto que aquellas difundidas masivamente, como en redes sociales, donde la capacidad de viralización amplifica su efecto. La facilidad de acceso a la información (buscabilidad y encontrabilidad) también influye en la posible afectación de derechos de terceros ([]Sentencia T-244/18).
Algunos foros democráticos, como el Congreso o las asambleas departamentales, protegen más ampliamente la expresión por su importancia en el debate público. También se considera especialmente protegido el derecho a expresarse en manifestaciones pacíficas, dado su vínculo con la libertad de reunión y participación ciudadana ([]Corte Constitucional de Colombia, 1995, Sentencia SU-056/95).
B. Aplicación de los parámetros al caso concreto
La Corte analizó si la publicación compartida por Jael Johana Castro León en Facebook vulneró los derechos al buen nombre y la intimidad de Sigifredo Fonseca González. Determinó que la accionada no era la autora del mensaje, sino que lo replicó dentro de un debate público sobre presuntos actos de corrupción en el Hospital Universitario de Santander, lo que otorga una protección reforzada a su libertad de expresión ([]Corte Constitucional de Colombia, 2018, Sentencia T-244/18).
Se concluyó que la publicación tenía un alto impacto comunicativo y potencial de difusión, lo que podría afectar los derechos del accionante. Sin embargo, al tratarse de un discurso de control ciudadano sobre asuntos de interés público, la restricción de su contenido debía someterse a un escrutinio riguroso. No se evidenció intención dañina ni acusación detallada, sino una expresión general de protesta.
La Corte destacó que la libertad de expresión protege la denuncia pública y el control ciudadano sobre la gestión estatal. Sin embargo, precisó que la accionada debía aclarar si su mensaje era una opinión o una acusación concreta. No se le exigió retractarse, pues ello restringiría indebidamente su derecho a la libre expresión y afectaría el debate democrático ([]Corte Constitucional de Colombia, 2007, Sentencia T-391/07).
En consecuencia, la Corte reconoció el amparo constitucional del mensaje y reafirmó que el control político ciudadano no puede vulnerar derechos de terceros. Por ello, ordenó que la accionada precisara el carácter de su publicación, sin obligarla a sustentar una simple opinión, garantizando así un equilibrio entre la libertad de expresión y la protección de la honra del accionante.
Durante el trámite de las instancias del proceso de Tutela (2019) se aclaró por parte de la Accionada que el mensaje compartido en su cuenta correspondía a una opinión, por lo tanto, la Corte decidió en este caso que:
IV. LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN ALEMANIA
La libertad de expresión, consagrada en el artículo 515 de la Ley Fundamental, se reconoce como un derecho fundamental en el ordenamiento jurídico. No obstante, el mismo precepto establece en su segundo numeral que este derecho puede ser objeto de restricciones con base en disposiciones de leyes generales, normativas destinadas a la protección de la juventud y la tutela del derecho al honor personal. Estas limitaciones buscan garantizar un equilibrio entre la libertad de expresión y la protección de otros derechos fundamentales, conforme a los principios del Estado de derecho.
El artículo 19 numeral 1 de la Ley Fundamental establece que los derechos fundamentales pueden ser restringidos «por ley o en virtud de una ley, ésta debe tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley debe mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente».
A. Esfera de protección objetiva
La esfera de protección objetiva define qué, es decir, qué objetos y modos de comportamiento están protegidos por el derecho fundamental de libertad de expresión por parte del Estado.
B. Objetos protegidos
La esfera de protección de la libertad de expresión protege ante todo la opinión como tal. La opinión es definida por el Tribunal Constitucional Federal como una declaración que debe incluir un elemento de opinión en el contexto de disputas intelectuales. Ello no depende del valor ni de la exactitud o razonabilidad de la declaración ([]Tribunal Constitucional Federal de Alemania, 1983).
El Tribunal Federal argumentó además que las opiniones siempre se caracterizan por una posición subjetiva del emisor sobre el tema objeto de la expresión.
En este tipo de declaraciones por consiguiente no depende precisamente, si estas son racionales o emocionales, fundamentadas o infundadas y si otros las consideran útiles o perjudiciales, valiosas o sin valor. Solo por el hecho de que una declaración sea ofensiva, esta no será privada de la esfera de protección de la libertad de expresión
La distinción entre opiniones y afirmaciones sobre hechos y la pregunta si las meras afirmaciones sobre hechos se encuentran cubiertas por la esfera de protección de la libertad de expresión plantean problemas. Una mera afirmación sobre un hecho se refiere a lo empírico y, en principio, es demostrable o refutable. Un ejemplo de una simple afirmación de un hecho sería la siguiente: “La lluvia está mojada”. Sin embargo, una opinión siempre contiene un juicio normativo y no es demostrable ([]Hufen, 2023, § 25, Rn. 7). Durante mucho tiempo ha sido controvertido si incluso las afirmaciones sobre un hecho están cubiertas por la protección de la libertad de expresión de la Ley Fundamental. Sin embargo, los hechos y las opiniones a menudo son difíciles de distinguir unas de otras, puesto que casi todas las afirmaciones de hecho contienen un elemento de valor subjetivo ([]Hufen, 2023, § 25, Rn. 7).
Por ello, el Tribunal Constitucional Federal ([]Bundesverfassungsgericht, 1982, BVerfGE 61, 1) explica que: las afirmaciones de hechos se encuentran dentro de la esfera de protección material de la libertad de expresión, “en la medida en que sean un requisito previo para la formación de opiniones.” Claramente las afirmaciones falsas sobre hechos, no se encuentran incluidas dentro de la esfera de protección material de la libertad de expresión. En este caso se limita la esfera de protección de la libertad de expresión, puesto que las afirmaciones falsas sobre un hecho no contribuyen a nada que sea digno de protección para la formación de opiniones ([]Bundesverfassungsgericht, 1994, BVerfGE 90, 241).
C. Modos de comportamiento protegidos
Adicionalmente, la esfera de protección objetiva del derecho fundamental a la libertad de expresión protege ciertos comportamientos, a saber, la formación, posesión y difusión de la propia opinión, es decir, la presentación y el proceso de transferencia de la información ([]Jarass & Pieroth, 2020, Art. 5, Rn. 9). También se protegen la forma y la clase de una expresión ([]Epping, 2008, Cap. 5, Rn. 219), así como la elección del lugar y el momento de la expresión ([]Bundesverfassungsgericht, 1995, BVerfGE 93, 266). Incluso protege la difusión de opiniones que se han obtenido ilegalmente, pero no la adquisición ilegal en sí misma ([]Bundesverfassungsgericht, 1983, BVerfGE 65, 1). Además, se protege la no expresión de una opinión.
D. La intervención en la libertad de expresión
Intervenciones en la libertad de expresión son limitaciones de la libertad de expresión por parte del Estado. Se hace una distinción entre intervenciones clásicas y fácticas.
Si la expresión de una opinión está prohibida o se sanciona por el Estado con pena, condena de prohibición, resarcimiento o retractación, esto representa una interferencia clásica en la intervención clásica en la libertad de expresión ([]Hufen, 2023, § 25, Rn. 15).
Si la expresión de una opinión está prohibida o se sanciona por el Estado con pena, condena de prohibición, resarcimiento o retractación, esto representa una interferencia clásica en la intervención clásica en la libertad de expresión.
V. JUSTIFICACIÓN DE LA LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN ALEMANIA
El derecho fundamental de la libertad de expresión no está garantizado incondicionalmente en la Ley Fundamental, sino que tiene límites. Los límites surgen del segundo inciso del artículo sobre la libertad de expresión. Se hacen distinciones entre límites expresos e inmanentes. El artículo 5 inciso 2 contiene uno expreso, es decir, un límite designado en la constitución que establece que: “estos derechos tienen sus límites en las disposiciones de las leyes generales, en las disposiciones legales adoptadas para la protección de la juventud y en el derecho al honor personal” ([]).
A. Los límites de las “leyes generales”
Las denominadas “leyes generales”, son la barrera más importante para la libertad de expresión. La fórmula válida actual del Tribunal Constitucional Federal describe esta “ley general” como una ley que ni se dirige contra una opinión específica ni contra el proceso de libre formación de opinión o contra la información libre como tal, sino que tiene como objetivo la protección del interés legal general cuya protección es independiente de sí está en peligro o es vulnerada por medio de expresiones de opinión o de otra manera (Bundesverfassungsgericht, 2005 [] BVerfGE 113, 63). Por lo tanto, las leyes generales deben proteger los intereses legales independientemente de que sean violados por expresiones de opinión o de otra manera. Además, las leyes generales deben estar formadas de manera tal que sean neutrales hacia diferentes opiniones, es decir, que no discriminen contra opiniones individuales (Epping, 2008 [] Cap. 5, Rn. 243). Un ejemplo de ley general es la norma en el Código Penal, que penaliza la injuria. Esta norma se considera una ley general en el sentido de la limitación de la libertad de expresión, ya que no está dirigida contra una opinión específica como tal, sino que castiga en general las declaraciones insultantes. Otro parágrafo del Código Penal que no se encuentra bajo el concepto de ley general, es el que castiga a cualquiera que, en público o en una reunión, perturbe la paz pública de una manera que viole la dignidad de las víctimas al respaldar, glorificar o justificar la dictadura nacionalsocialista. Aquí el tipo legal del reglamento cubre solamente la expresión de una determinada opinión.
Por lo tanto, esta disposición no es neutral a la opinión y, por lo tanto, no se inscribe en el concepto de leyes generales. En este punto, se debe enfatizar que la punibilidad de las declaraciones nacionalsocialistas según la ley alemana no son una violación de la libertad de expresión. Porque no se consideran una opinión, sino que se consideran acusaciones fácticas falsas. La declaración de la mentira de Auschwitz puede por lo tanto ser castigada y prohibida en Alemania. Si el Tribunal Constitucional Federal en el caso de Auschwitz no fuese adoptado una falsa declaración de hechos, sino una expresión de opinión, la prohibición de expresar esta opinión se habría dirigido contra una opinión muy específica.
No habría habido una base legal para esto y tampoco para un castigo.
B. El límite del derecho del honor personal
El derecho al honor personal es un límite adicional de la libertad de expresión. Se encuentra principalmente en las normas de derecho civil y penal, por lo que se subdivide en una serie de leyes generales (Sachs, 2021 [] Art. 5, Rn. 162) según la fórmula establecida anteriormente. En el caso de los soldados son asesinos, la condena del solicitante por injuria tiene la intención de proteger el honor personal de los soldados. El honor personal puede ser lesionado principalmente mediante expresiones de opinión. Sin embargo, el Estado siempre debe evitar restricciones excesivas a la libertad de expresión (Bundesverfassungsgericht, 1987 [] BVerfGE 75, 369).
C. Límites Inmanentes
Además de las limitaciones expresas que se acaban de describir, existen las llamadas barreras inherentes a la libertad de expresión. Estos no están expresamente en la constitución, sino que son el resultado de la interpretación de la constitución. Un ejemplo de un límite inmanente es la dignidad humana del artículo 1 de la Ley Fundamental: “La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público.” Cuando se expresa una opinión que viola la dignidad humana, la libertad de expresión siempre debe retraerse (Bundesverfassungsgericht, 1987 [] BVerf GE 75, 266). Por lo tanto, una ponderación entre los derechos fundamentales no tiene lugar, tan pronto como la expresión de opinión haya alcanzado el nivel de crítica injuriosa (Bundesverfassungsgericht, 1987 [] BVerfGE 75, 380). Se habla de crítica injuriosa, tan pronto como la opinión en forma de crítica ya no tiene referencia objetiva y se trata simplemente de difamación y humillación de una persona como tal (Hufen, 2023 [] § 25, Rn. 36). Otra barrera inmanente a la libertad de expresión es el derecho general de personalidad que resulta de los dos primeros artículos de la Ley Fundamental.
Restringe, por ejemplo, la difusión de información sobre la esfera privada y personal de una persona en público. En principio, las personas privadas tienen un derecho al anonimato, que debe protegerlos de la diseminación de cualquier hecho sobre ellos mismos. Cualquier persona que haga declaraciones de hechos sobre personas, tiene la carga de la prueba dentro de un proceso. Esto tiene especial validez cuando las declaraciones se refieren a la esfera privada de la persona a la que concierne. Incluso las celebridades y las personas de la historia contemporánea tienen derecho a la protección contra el perjuicio de su privacidad. Sin embargo, cuanto mayor sea el interés público legítimo, menor será la protección de la protección de la esfera privada.
D. Límites de límites
Sin embargo, las barreras a los derechos fundamentales no pueden ser ilimitadas. Con las llamadas límite de límites, el estado restringe sus propias opciones de restricción de libertad de expresión. Un ejemplo importante de un límite es el principio de proporcionalidad. Una intervención en la libertad de opinión solo puede ser cubierta por una restricción de los derechos fundamentales si esta intervención también es proporcionada. El principio de proporcionalidad se prueba en cuatro pasos. Primero, la intervención debe tener un propósito legítimo. En segundo lugar, la intervención debe ser adecuada como medida para alcanzar el propósito, en tercer lugar, debe ser necesaria, es decir, los medios más moderados y, en cuarto lugar, debe ser apropiada (Bundesverfassungsgericht, 1985 [] BVerfGE 71, 162). Otro límite de los límites desarrollado en la dogmática de derechos fundamentales alemana, particularmente por el Tribunal Constitucional Federal, es la teoría de la interacción. En el marco de la teoría de interacción, las leyes generales deben verse e interpretarse por su parte, de manera tal, que su efecto de límite del derecho fundamental a la luz del significado de este derecho fundamental conserve el valor del contenido de este derecho, en cualquier caso. La libertad de expresión y los derechos protegidos por la ley general deben contrastarse y compararse. Como resultado, la libertad de expresión sólo puede restringirse si los intereses legales protegidos por la ley general predominan. En el caso de los soldados son asesinos, la afectación del honor personal del soldado debe contrastarse con la libertad de expresión.
Aquí, la ley general, que declara una injuria susceptible de ser punible, debe ser interpretada en su efecto limitador del derecho a la libertad de expresión, a la luz de este derecho fundamental, para que preserve el valor especial de la libertad de expresión (Bethge, 2021 [], en Sachs, Art. 5, Rn. 145-147). Los Tribunales penales han visto en la denominación de unos soldados como asesinos, graves ataques en su honor. Los recurrentes, sin embargo, nunca se dirigieron explícitamente a personas individuales en sus declaraciones. Más bien, se aludió a toda la soldadesca del mundo como un colectivo. En tales declaraciones acerca de un grupo grande inabarcable, siempre se debe verificar, si el honor personal de la persona se ve afectado en absoluto, situación que debe ser negada en este caso. También es muy importante que no se repriman declaraciones críticas sobre instituciones políticas y sociales para las cuales la protección de la libertad de expresión es particularmente importante. Por el contrario, debe notarse que la declaración está vinculada a una pregunta que esencialmente toca al público. Entonces, si la declaración es una contribución a la opinión pública, siempre existe una presunción a favor de la libertad de expresión. Especialmente con respecto a las instituciones estatales y los asuntos políticos, la libertad de opinión es particularmente importante. La democracia de un estado depende de la participación de creación de sus ciudadanos. Si está privado de la libertad de expresión y, por lo tanto, de la libertad de información, es casi imposible para el ciudadano participar en la conformación del estado.
La libertad de opinión es constitutiva de la democracia, así como de las elecciones libres que conforman la democracia. El Ejército federal como órgano estatal a menudo se encuentra en el centro de un tema público. De manera similar, una declaración pública sobre estos temas es una contribución a la opinión pública, ya sea que la declaración sea positiva o negativa. En este caso, la protección del honor personal debe estar detrás de la protección de la libertad de expresión.
Conclusiones
1. Las consideraciones del VGH Kassel son en su mayoría convincentes y probablemente coincidan con la opinión predominante en la actualidad. Con su pronunciamiento sobre la cuestión de si y cómo un funcionario público debe reaccionar ante contenidos ambiguos, el tribunal probablemente ha abierto nuevos caminos. Su enfoque en este aspecto parece plausible, teniendo en cuenta el estado actual de la literatura y la jurisprudencia.
2. En particular, en lo que respecta a las consideraciones sobre las dudas suficientes acerca de la idoneidad de carácter, será importante observar cómo evolucionará el desarrollo futuro. El VGH Kassel subraya correctamente que tales dudas, especialmente sobre el cumplimiento futuro de la obligación de lealtad constitucional, deben basarse en circunstancias “de peso suficiente y que, desde una perspectiva objetiva, sean capaces de generar serias preocupaciones sobre el cumplimiento futuro de dicha obligación”. Esto requiere “un mínimo de dudas sobre la idoneidad”, que, “a los ojos de una persona razonable, sea capaz de generar desconfianza respecto a la idoneidad de carácter o lealtad constitucional”. Además, el tribunal señala que, si se exigen requisitos menores que los mencionados, “los requisitos de admisión serían arbitrarios” y “dependería de manera legalmente inapropiada de las percepciones subjetivas de las personas involucradas en el proceso de selección”.
3. Especialmente al evaluar si en un caso concreto la pertenencia a un grupo de chat genera una “mala apariencia” que ponga en duda la idoneidad, la línea divisoria entre una membresía que, en relación con la idoneidad de carácter, aún no sea preocupante y una que ya suscité dudas, puede ser muy desafiante y depender de las circunstancias particulares. Esto es especialmente relevante porque las dudas sobre la idoneidad de carácter, en comparación con una violación concreta de los deberes del servicio, se consideran un “menor” (en cuanto a gravedad), lo que significa que es más probable que se acepten que si se tratara de una violación de los deberes del servicio. Por lo tanto, resulta aún más importante el análisis detallado y la clasificación jurídica de los hechos, teniendo en cuenta de manera sensible la libertad de expresión.
4. La Sentencia T-155 de 2019 de la Corte Constitucional colombiana establece que la l ibertad de expresión de los ser vidores públicos está protegida, pero puede ser restringida cuando afecta derechos fundamentales de terceros, aplicando el principio de ponderación y criterios de razonabilidad para determinar su prevalencia en cada caso concreto.
5. La normativa disciplinaria colombiana, en ausencia de regulación específica sobre redes sociales, exige que los servidores públicos mantengan una conducta íntegra y respetuosa, alineada con los principios del servicio público, garantizando la idoneidad moral y funcional en el ejercicio del cargo, incluso en el ámbito digital y en plataformas virtuales.
6. En Colombia, la crítica a la gestión pública por parte de servidores públicos en redes sociales no está prohibida per se, pero debe observar límites derivados de los deberes funcionales y la lealtad institucional, evitando el uso indebido de información privilegiada, la desinformación o la afectación injustificada del buen nombre de terceros, conforme a principios de responsabilidad.
7. La jurisprudencia colombiana reconoce que la regulación de la conducta de los servidores públicos en redes sociales debe equilibrar la garantía de la libertad de expresión con la protección del interés general, evitando restricciones desproporcionadas y asegurando la transparencia en la gestión de la función pública.
Referencias